Au départ d’un bail commercial dans un local vacant, le créateur d’entreprise peut être obligé de verser au propriétaire un pas-de porte, autrement appelé droit d’entrée. S’il s’agit de la reprise d’un bail, il devra verser au locataire sortant un droit au bail.

Le régime du pas de porte

Par définition, le pas-de-porte est la somme revenant au propriétaire des murs, versée par le locataire preneur d’un local professionnel vacant. La détermination du pas de porte fait l’objet d’une clause du contrat de bail et son montant est laissé à la liberté des parties.

Il peut prendre la forme :

– d’un supplément de loyer

C’est la forme la plus fréquente qui permet au propriétaire de suivre l’évolution de la valeur locative réelle des locaux. Le pas de porte entre alors dans le calcul du loyer du bail au moment de son renouvellement.

– d’une indemnité correspondant à la « contrepartie pécuniaire d’éléments de natures diverses, notamment d’avantages commerciaux fournis par le bailleur sans rapport avec le loyer »

– d’une indemnité dont la valeur permettra de compenser à la fois  la dépréciation de la valeur vénale des locaux et la propriété commerciale acquise au locataire, matérialisée par le droit au renouvellement de son bail. En effet, lorsqu’un propriétaire doit reprendre ses locaux, il doit verser une indemnité d’éviction au locataire.
Les parties peuvent convenir que le pas de porte soit à la fois une indemnité et un supplément de loyer.

Quelle que soit la nature retenue, la qualification du pas-de-porte doit être clairement précisée par le bail. En cas de litiges et en l’absence de toute qualification, les juges rechercheront « la commune intention » des parties et, dans la plupart des cas, ils l’envisagent en tant que supplément de loyer. Or, la nature du pas de porte implique différents régimes fiscaux.

La fiscalité du pas-de-porte suivant sa nature d’indemnité ou de supplément de loyer

Si le Pas-de-porte est convenu comme un supplément de loyer, le bailleur déclare son montant au titre des revenus fonciers. Sous certaines conditions, le bailleur pourra régler le montant de son impôt en 4 ans. Si le loyer est assujetti à la TVA, l’assujettissement à la TVA concerne également le pas de porte.

En sa qualité de supplément de loyer, le pas-de-porte entre dans les charges déductibles des résultats pour le preneur. Cette déduction consiste en un pourcentage de la durée du contrat (1/9ème par an) et elle n’est autorisée qu’à la condition que le loyer fixé dans le bail soit anormalement bas.

A l’inverse, si le pas de porte est qualifié d’indemnité, il n’est assujetti à aucune imposition pour le bailleur. Quant au locataire, le montant n’est pas soumis à des droits d’enregistrements et il inscrit le pas de porte à l’actif du bilan. L’indemnité représente pour lui un élément incorporel non amortissable.

Le régime du droit au bail

Dans le cas de la reprise d’un bail existant, le droit au bail est la somme que le locataire entrant doit verser au locataire sortant. Il fait l’objet de l’une des clauses du contrat de cession de bail.

Le droit au bail recouvre une valeur patrimoniale pour le locataire sortant. C’est un élément du fonds de commerce lui appartenant. En effet, en vertu du contrat de bail, le locataire a le droit d’occuper les locaux et bénéficie d’un droit au renouvellement du bail. Le jour où il quitte les lieux, il devient locataire sortant et va devoir céder ses droits en contrepartie d’une indemnité : le « droit au bail ».

S’il ne signe pas un bail neuf, le nouveau locataire achète le droit au bail pour prendre possession des locaux. Il reprend ainsi à son nom le bail conclu entre le précédent occupant et le propriétaire.
En conséquence, pour le locataire sortant, la valeur du droit au bail s’ajoute au bénéfice imposable au titre des bénéfices industriels et commerciaux (BIC).
Du côté du locataire entrant, le montant du droit au bail est passible de droits d’enregistrement. Le nouveau locataire l’inscrit à l’actif du bilan en tant qu’immobilisation incorporelle non amortissable.

La cession du contrat de bail ne se confond pas avec la cession du fonds de commerce, le bail ne composant qu’un des éléments du fonds.

Un bailleur ne peut interdire la cession du fonds de commerce, lorsque le cessionnaire est un repreneur du fonds de commerce, c’est-à-dire qu’il poursuit la même activité et reprend la même clientèle que le locataire sortant, cédant le fonds.

Mais le propriétaire des murs peut prévoir dans son contrat de bail l’interdiction de céder le droit au bail seul, séparément du fonds.

L’affranchissement du pas de porte et du droit au bail : le « bail à l’américaine »

Pour ce bail commercial, il ne peut être réclamé au locataire ni pas-de-porte, ni droit au bail. En revanche, il paie dès le départ un loyer plus élevé représentant

– le montant de la valeur locative des lieux

– l’amortissement d’un droit d’entrée.

Le droit d’entrée correspond à une somme globale forfaitaire fixée dès le départ et dont le montant sera échelonné sur toute la durée du bail, de sorte que le loyer est majoré par rapport au prix du marché.

Le bail à l’américaine présente l’avantage d’être pragmatique et de ne pas exiger le versement d’une somme importante au démarrage de l’entreprise.

Par contre, nul « droit au bail » ne pourra être récupéré par le locataire sortant auprès de son successeur lors de la cession du bail. D’autre part, la jurisprudence n’est pas claire sur les modalités de révision du loyer au moment du renouvellement du bail, ce qui peut défavoriser le locataire.